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蔡佳盛律师

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证号:14452201310017695

律师简介

蔡佳盛律师出于对法律的酷爱和追求,选择了律师这一神圣的职业。蔡律师对于法学有较好的理解和驾驭能力,非常注重法学理论知识的加强,并将其运用到案件的实践中,达到理论和实践的完美结合。执业以来,办理了大量的民事、刑事和行政诉讼案件,积累了丰富的诉讼和非诉讼法律事务的经验,具有较强的诉讼应对能力。在执业过程中,诚信执业,勤... 更多>>

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从贪污罪到诈骗罪,改变定性,获少判六年

来源:揭阳律师服务网作者:揭阳律师时间:2017-07-12

从贪污罪到诈骗罪,改变定性,获少判六年

基本案情:

2007年下半年,普宁市某镇政府在该镇某村征地办厂、规划开发楼地,征用了吴某家的0.5亩田地和一棵橄榄树,吴某要求以楼地作为赔偿。2012年6月份,在某镇政府对吴某的征地赔偿工作中,被告人郑某利用其担任该镇镇长职务之便,事先向吴某提出镇政府赔偿吴某3间楼地,另外,其本人要借用吴某的名义从镇政府多要1间楼地,并以吴某的名义转让。同月18日上午,在某镇政府郑某的办公室,吴某与某镇政府签订了一份楼地赔偿协议,协议内容为某镇政府赔偿4间楼地给吴某。楼地赔偿协议签订之后,吴某按照郑某的意思,当场以自己的名义将其中1间楼地转让给吴某古,获得楼地款人民币12.8万元,吴某收到钱以后,将钱交给郑某,郑某从中拿了8000元给吴某用于上缴上述四间楼地“三通一平”的费用,剩余12万元由郑某自己所得。对此,普宁市人民检察院指控郑某涉嫌贪污罪向普宁市人民法院提起公诉。普宁市人民法院一审判决郑某犯贪污罪,判处有期徒刑十年,并追缴其违法所得。

律师点评:

本案被告人郑某的行为符合诈骗罪的特征。

一、被告人郑某的行为侵犯的对象并非公共财物,而是私人财产。

二、被告人郑某具有骗取吴某1间楼地的主观故意。

三、被告人郑某的骗取行为在客观上导致了吴某的财产损失。

在2007年,某镇领导班子经过讨论,一致同意赔偿吴某4间楼地。从客观上看,吴某应当获得镇政府赔偿的4间楼地。后来,主管征地赔偿的郑某介入后,通过隐瞒真相的手段使得吴某误以为可能得不到上述4间楼地,又顾及2人之间多年的朋友关系,继而被告人郑某“你三我一”的提议。吴某通过征地赔偿协议获得了4间楼地,并将其中一间楼地的转让款12.8万元交给郑某,该行为无疑导致了其本人的财产损失。综上所述,被告人郑某利用其本人担任某镇镇长并主管征地赔偿的条件,隐瞒真相,诱使吴某陷入错误认识而将已合法取得的财产权利转让,从中获取非法利益12.8万元。其主观上有非法占有他人财产的故意,客观上实施了相应骗取的行为,其行为符合诈骗罪的构成要件,应当以诈骗罪定罪处罚。揭阳市中级人民法院最终采纳了本律师的辩护意见,依法改判被告人郑某犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,使得被告人郑某罪当其罚。

法律链接:

刑法第二百六十六条【诈骗罪】: 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的入员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

 

郑某诈骗案二审判决书

揭阳市中级人民法院

刑事判决书

(2013)揭中法刑二终字第16号

原公诉机关广东省普宁市人民检察院。

上诉人(原审被告人)郑某,男,1968年2月18日出生,汉族,广东省普宁市人,大学文化程度,非农业人口,中共党员,住普宁市。2011年9月起任普宁市梅镇党委副书记、镇长。2011年7月28日当选为普宁市第十二次党代会代表,同年9月14日当选梅镇第十五届人民代表大会代表。因本案于2013年1月23日被刑事拘留,同年2月4日被逮捕。现押于普宁市看守所。

辩护人刘子华、蔡佳盛,广东冠法律师事务所律师。

广东省普宁市人民法院审理广东省普宁市人民检察院指控原审被告人郑某犯贪污罪一案,于2013年5月29日作出(2013)揭普法刑初字第204号刑事判决,以贪污罪判处郑某有期徒刑十年。原审被告人郑某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省揭阳市人民检察院指派检察员许潮雄出庭履行职务。上诉人郑某及其辩护人刘子华到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定:2007年下半年,普宁市梅镇政府在梅镇西门村征地办厂、规划开发楼地,征用了吴某甲家的0.5亩田地和一棵橄榄树,吴某甲要求以楼地作为赔偿。2012年6月份,在梅镇政府对吴某甲的征地赔偿工作中,被告人郑某利用其担任梅镇党委副书记、镇长职务之便,事先向吴某甲提出镇政府赔偿吴某甲3间楼地,另外,其本人要借用吴某甲的名义从镇政府多要1间楼地,并以吴某甲的名义转让。同月18日上午,在梅镇政府郑某的办公室,吴某甲与梅镇政府签订了一份楼地赔偿协议,协议内容为梅镇政府赔偿4间楼地给吴某甲。楼地赔偿协议签订之后,吴某甲按照郑某的意思,当场以自己的名义将其中1间楼地转让给吴某乙,获得楼地款人民币(下同)12.8万元,吴某甲收到钱以后,将钱交给郑某,郑某从中拿了8000元给吴某甲用于上缴吴某甲名下4间楼地“三通一平”的费用,剩余12万元由郑某自己所得。郑某将所得12万元赃款中的8万元用于偿还其个人债务,余4万元用于个人生活开支。普宁市人民检察院立案后,郑某退清了12万元,吴某甲退出了6000元。

原审认定上述事实,有证人证言、会议记录、扣留财物收据、征地理赔表、账户流水记录有关凭证、任职简历、破案经过、被告人的供述和自交材料及被告人的户籍证明等证据予以证实。

原审判决认为,被告人郑某身为国家工作人员,利用职务便利,骗取、侵吞公共财产,其行为侵犯公共财产所有权和国家的廉政建设制度,已构成贪污罪。鉴于郑某能如实供述自己罪行,并已退清赃款,可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条、第六十七条第三款的规定,作出如下判决:

一、被告人郑某犯贪污罪,判处有期徒刑十年。

二、违法所得人民币12.6万元予以追缴,由扣押机关普宁市人民检察院上缴国库。

原审被告人郑某上诉称:1.他有自首情节,且积极退赃,有悔罪表现;2.他检举揭发了他人犯罪行为,有立功表现。综上,请求二审减轻处罚。

郑某的辩护人辩护认为:1.现有证据无法排除郑某是在镇委主要领导明确确定补偿4间楼地后才与吴某甲达成套取楼地的协议,根据疑罪利益归于被告人的法律原则,应当认定郑某的行为构成诈骗罪;2.郑某有自首情节,应减轻处罚。综上,请求二审以诈骗罪对郑某减轻处罚。

揭阳市人民检察院检察员出庭意见:1.本案事实清楚,证据充分,原审判决定性准确,量刑适当;2.郑某检举的内容虽基本属实,但被检举人的行为不构成犯罪,故郑某不具有立功表现;3.郑某是在检察机关掌握其犯罪事实后才交代犯罪事实的,也没有自动投案的情形,因而郑某不具有自首情节;4.郑某的行为侵犯的是国家财产,依法构成贪污罪。

经审理查明:2007年下半年,普宁市梅镇政府在梅镇西门村征地办厂、规划开发楼地,征用了吴某甲家的0.5亩田地和1棵橄榄树,吴某甲要求以楼地作为赔偿。经过他人协助做工作后,时任梅镇镇长的杨某某口头答应赔偿吴某甲4间楼地并得到镇主要领导同意。2011年9月起,上诉人郑某任普宁市梅镇党委副书记、镇长,了解到原镇班子已答应赔偿吴某甲4间楼地。2012年6月份,在梅镇政府对吴某甲的征地赔偿工作中,郑某向吴某甲提出镇政府赔偿吴某甲3间楼地,另外,其本人要借用吴某甲的名义从镇政府多要1间楼地,并以吴某甲的名义转让,吴某甲表示同意。此后,郑某与梅镇党委书记杨某某、副书记温某甲商议,决定赔偿吴某甲4间楼地。同月18日上午,在郑某的办公室,吴某甲与梅镇政府签订了1份楼地赔偿协议,协议内容为梅镇政府赔偿4间楼地给吴某甲。协议签订后,吴某甲当场以自己的名义将其中1间楼地转让给吴某乙,得款12.8万元,其中的8000元郑某叫吴某甲上缴镇政府4间楼地“三通一平”的费用,12万元交给郑某用于个人债务和生活开支。普宁市人民检察院立案后,郑某退清了12万元,吴某甲退出了6000元。

上述事实,有经一、二审质证的下列证据予以证明:

1.被害人吴某甲的陈述。吴陈述:2007年梅镇征地办厂征用我全家1亩多地,时任梅镇镇长的杨某某约我谈征地补偿一事,经过讨价还价后,杨某某在工作本上记下补偿我4间楼地。2012年6月14日,镇长郑某打电话给我,说政府可能赔偿2间楼地给我,我回答“应该不止吧?”随后双方没再说什么。6月17日晚上,郑某打电话说要补偿两间楼地给我,我要求“起码应补偿我三四间。”郑某说“那就补偿给你3间,我也弄到1间。这间要寄在你的名义,我准备将这间楼地卖掉。”因为和郑某是十多年的老朋友,我就同意了。2012年6月18日11时,在郑某办公室将4间楼地的手续办好后,我将其中1间转让给吴某乙,吴某乙将转让款12.8万元放在郑某办公室,郑某叫我拿8000元到镇财政所办理4间楼地“三通一平”配套费,剩下12万元郑某叫我拿到他的汽车上。2012年底的一天,我碰到梅镇老国土所长吴某丙,他说:“玉宝,是你最好,我的土地当时一亩才补偿15000元,你4间楼地现在值几十万元,还是你运气好。”我听后一笑置之。回到家后,我细想吴某丙的话,又想起当年杨某某在梅镇当镇长的时候,有一次约我谈征地补偿的时候,经过讨价还价后,他在工作本上记下补偿我4间楼地。我将这两个事情联系在一起后,就对郑某关于补偿我3间楼地的说法产生了怀疑。2013年1月初,我打电话给郑某,质问政府究竟是补偿我几间楼地,郑某说“我在喝酒,人有些醉,以后再谈。”后来我再打郑某的手机就打不通了,应该是郑某把我的号码列入了黑名单。2013年1月14日,我叫郑某的结拜兄弟苏某某去问郑某,看政府究竟是补偿我几间楼地,但苏某某一直没有回复。

2.证人吴某乙的证言。吴证实:2012年6月份的一天,我在梅镇镇长办公室将12.8万元直接交给吴某甲,向吴某甲购买了1间楼地。

3.证人吴某丁的证言。吴证实:吴某乙曾问过我有没有楼地出卖。2012年6月中旬的一天11时,我约吴某乙带钱到梅镇镇长办公室,把吴某乙介绍给郑某、吴某甲认识,并将吴某乙要买楼地的来意说明,由吴某乙自己谈买楼地的事宜,后听说吴某乙买了2间楼地。

4.证人吴某戊的证言。吴证实,大约在2012年5月底,我妻舅吴某乙想在埔顶石古岭购买2间楼地,我就找吴某丁帮忙,后吴某丁联系了政府1间、吴某甲1间。在与吴某甲签订协议后,我和吴某乙将12.8万元送到郑某镇长办公室,交给吴某甲,另外向政府购买的1间也是12.8万元,吴某乙自己到财政所交钱。

5.证人郑某甲的证言。郑是梅镇规划所所长,证实:吴某甲一家因1亩多山地被政府征用,政府补助4间楼地给吴某甲。2012年6月份,镇政府要求吴某甲按规定缴交设施配套费每间2000元,共8000元。我记得吴某甲当时有卖掉1间楼地。

6.证人黄某某的证言。黄是梅镇财政所所长,证实:因政府征用吴某甲的地,在埔顶石古岭赔偿B幢1-4号共4间楼地给吴某甲。2012年6月份的一天,郑某打电话叫我到镇长办公室,向吴某甲收取设施配套费每间2000元,共8000元。

7.证人郑某乙的证言。郑是梅镇国土所所长,证实:2012年6月份的一天中午,我在镇长郑某办公室遇到西门村治保主任吴某丁,吴某丁邀他一起去吃午饭,记得当时有1个人带1袋钱放在沙发旁,听说是来买厝地的。

8.证人杨某某的证言。杨现任梅镇党委书记,证实:2007年我任梅镇镇长的时候,镇政府征用了吴某甲一家0.5亩地和1棵橄榄树,吴某甲要求赔偿七八间楼地。村干部做吴某甲的思想工作做不通,副镇长温某甲也去做过吴某甲的思想工作。我就请船埔镇党委书记吴某已帮忙,和吴某已一起在盘龙湾度假村做吴某甲的思想工作,最终达成口头协议,即政府赔偿4间楼地给吴某甲。我回到镇政府后,就向当时的党委书记温某乙汇报情况,温某乙书记也答应了,同时也跟温某甲通了气。2012年6月份的一天,郑某来办公室找我,当时温某甲副书记也在场;郑某问“当时答应吴某甲多少间楼地?”我说“好像是答应三四间楼地给他。”副书记温某甲说“应该是赔偿4间给他。”郑某说“在‘806事件’中,吴某甲有帮助解决,就给吴某甲4间。”最终我们3人确定赔偿4间楼地给吴某甲。

9.证人温某甲的证言。温是梅镇党委副书记,证实:2012年6月份的一天,我在杨某某书记办公室喝茶,镇长郑某进来,问杨某某“以前答应赔偿吴某甲楼地几间?”杨某某说不记得是3间还是4间;我说可能是赔偿4间。最终杨某某对郑某说“该怎么处理就怎么处理。”郑某就离开了。

10.证人苏某某的证言。苏证实:2013年1月15日11时许,吴某甲打电话叫我去云落“汉招餐厅”吃饭,后吴某甲叫我质问一下郑某,到底梅镇政府是补偿他4间楼地还是3间,有没有私吞掉1间。我当天下午打电话给郑某,郑某说没有这回事,叫我不要理。

11.协议书、转让楼地协议书。证实梅镇政府与吴某甲协商,安排楼地4间(B幢1、2、3、4号)给吴某甲;吴某甲签名的《转让楼地协议书》将B幢第4号以人民币12.8万元的价格转让给吴某乙;梅镇政府将B幢第5号以人民币12.8万元的价格转让给吴某乙。

12.广东省暂时扣留财物收据。证实普宁市人民检察院暂扣郑某人民币120000元,暂扣吴某甲人民币6000元。

13.梅镇政府财政所的收款收据。证实收到吴某甲4间楼地的“三通一平”费用人民币8000元。

14.征地理赔表。证实梅镇西门村征地理赔情况。

15.梅镇联席会议记录、《西门村埔顶石古岭开发区民楼规划平面图》。会议记录证实:梅镇于2012年6月21日召开联席工作会议,会议第十项为“关于西门村埔顶石古岭开发小区规划及定价问题”。其内容载明:……规划为民楼地ABCDEFGH共八幢(具体按图标为准)。镇、村研究讨论,(一)规划图内未标明价格的楼地为镇、村解决征地户、住房困难户的农户;(二)……其中B幢5、6、7号……每间定价12.8万元。《平面图》证实梅镇镇政府将开发区规划为ABCDEFGH共八幢民楼,其中,B幢的1、2、3、4、8、9号楼地空白,5号标明“12.8万吴某乙”,6、7号均标明“12.8万、纪伟鑫”。

16.梅镇西门村会议记录。经村两委讨论,同意镇政府向村石古岭征地。

17.梅镇西门村征地费用收据。

18.上诉人郑某账户流水记录有关凭证。

19.上诉人郑某借款汇款凭证。

20.上诉人郑某的任职简历。证实郑某系中共党员,于2011年9月开始任梅镇党委副书记、镇长。

21.中国共产党普宁市梅镇委员会出具的对郑某从宽处理的请求报告。

22.普宁市人民检察院出具的破案经过。证实:2013年1月21日,普宁市人民检察院接群众来访举报称,普宁市梅镇党委副书记、镇长郑某存在经济问题,要求给予查处。接报后,普宁市人民检察院派员进行调查取证,同时通知郑某到检察院接受调查。在调查过程中,郑某交代其于2012年6月,在办理镇政府赔偿村民吴某甲楼地时,以吴某甲的名义向镇政府多套取一间楼地,寄在吴某甲名下转卖给吴某乙,卖得楼地款人民币12.8万元。其中8000元用于上缴吴某甲名下四间楼地“三通一平”的费用外,余下12万元被其个人所得。至立案前,郑某已如实交代其犯罪事实,普宁市人民检察院根据郑某的交代,取得相关书证、证人证言等证据予以证实。2013年1月23日,普宁市人民检察院对郑某立案侦查。

23.上诉人郑某户籍证明。证实郑某的身份情况。

24.上诉人郑某的自交材料和供述。郑供述:我于2011年7月到梅镇担任镇长;曾经听说镇老班子因为征地问题而口头答应赔偿4间楼地给吴某甲。2012年6月,吴某甲来到我办公室要求赔偿楼地时,我向吴某甲提出镇政府赔偿吴某甲3间楼地,同时我要借用吴某甲的名义从镇政府多要1间楼地,并以吴某甲的名义转让。当时吴某甲没有表态。此后我去和杨某某书记、温某甲书记商议,最后决定给吴某甲4间楼地。我回办公室时,吴某甲还在等我,我就告知吴某甲“按照我们事先约定的,你3间,我1间。”吴某甲微笑表示同意。同月17日,我打电话给吴某甲叫他第二天来镇政府办理赔偿楼地的手续,同时,我也通知吴某丁。2012年6月18日上午,我在办公室与吴某甲签订了1份楼地赔偿协议,协议内容为梅镇政府赔偿4间楼地给吴某甲。协议签订之后,吴某甲当场以自己的名义将其中1间楼地转让给由吴某丁带来的吴某乙,转让价为12.8万元。吴某甲收到钱后,将钱交给我,我从中拿了8000元给吴某甲上缴4间楼地“三通一平”的费用,余下12万元由我自己所得。我将8万元存入梅林农信社户头,用于偿还个人债务,余4万元用于个人生活开支。

揭阳市人民检察院出庭检察员认为原审判决定性准确;辩护人认为郑某的行为应定性为诈骗。就本案的法律适用问题,本院综合评判如下:

1.郑某行为侵犯的对象并非公共财物,而是私人财产。

①2007年,镇政府时任镇长杨某某已与吴某甲达成了赔偿4间楼地的口头协议,并将协议内容告知镇其他主要领导并得到同意;2012年6月,镇主要领导即书记杨某某、镇长郑某、副书记温某甲口头商议决定赔偿4间楼地给吴某甲;2012年6月18日,镇政府与吴某甲签订的赔偿协议,其内容也是赔偿给吴某甲4间楼地。以上情形说明:上述2007年的口头协议、2012年6月的口头商定以及2012年6月18日签订的书面协议,其内容相同,且都是经过包括杨某某在内的镇主要领导同意或者决定的;2012年6月18日的书面协议是具有法律效力的,该书面协议的产生正是基于2007年的口头协议和2012年6月的口头商定。由此认定,2007年杨某某答应赔偿吴某甲4间楼地,并非杨某某的个人行为,而是镇政府的行政行为。行政行为作出后,基于群众对自己国家和国家权力的信任,吴某甲作为行政行为的相对人,理应享有信赖利益保护。故2007年的口头协议以及2012年6月的口头商定,在确定赔偿给吴某甲楼地数量时,二者虽没有经过镇政府以召开正式会议的形式形成书面决议,从程序上来说确实存在不足之处,但不能否认其有效性。如此,则从2007年镇政府答应赔偿吴某甲4间楼地之时,吴某甲就已经拥有了4间楼地的可期待利益。镇政府与吴某甲签订赔偿4间楼地的正式协议后,吴某甲已经取得4间楼地的财产权,但又按照之前与郑某的私下约定将楼地转让给他人,并将转让款12.8万元交给郑某。即郑某犯罪行为开始时,其对象是吴某甲即将得到的1间楼地,犯罪行为结束时,郑某获取的利益是吴某甲转让该间楼地的转让款。

②2007年,镇政府与吴某甲达成关于赔偿4间楼地的口头协议;2012年6月,包括杨某某、郑某、温某甲在内的镇主要领导决定赔偿4间楼地给吴某甲,二者均是镇政府的真实意思表示。在书面协议签订并履行之后,镇政府就已经完成了对吴某甲的征地理赔工作,同时,镇政府也失去了该4间楼地的支配权。此后,吴某甲转让楼地得款归郑某的事实并不能给镇政府造成损失,且从2007年开始,镇政府的本意就是赔偿4间楼地给吴某甲,并未认为郑某的行为造成了公共财产的损失,反而是吴某甲在事后认识到其应得的1间楼地被郑某骗取。

2.郑某具有骗取吴某甲1间楼地的主观故意。郑某在与吴某甲协商楼地赔偿事宜之前,就已经了解到上届镇领导班子曾口头答应赔偿4间楼地给吴某甲。2012年6月,郑某欺骗吴某甲称镇政府只能赔给吴某甲3间楼地,从而使吴某甲应允以自己的名义帮郑某向镇政府多要1间。郑某正是根据自己掌握到的情况而产生犯意,此后利用了本人的镇长职务,让吴某甲陷入错误认识,并使吴某甲在得到征地赔偿后将其中1间楼地的转让款交付给郑某。事后,吴某甲认识到被郑某欺骗,并通过多种方式质问郑某,郑某都加以回避,其骗取吴某甲楼地的主观故意愈发明显。

3.郑某的骗取行为在客观上导致了吴某甲的财产损失。2007年,经过协商后,时任梅镇镇长杨某某已经答应赔偿给吴某甲4间楼地,此事也得到了镇的其他主要领导同意。2012年对吴某甲进行理赔时,杨某某仍在梅镇任职,且担任镇委书记。从客观上来看,吴某甲应当获得此前镇政府承诺赔偿的4间楼地。主管征地赔偿的郑某介入后,通过隐瞒真相的手段使得吴某甲误以为可能得不到上述4间楼地,又顾及2人之间多年的朋友关系,继而同意了郑某“你三我一”的提议。吴某甲通过征地理赔协议获得了4间楼地,并将其中1间楼地的转让款12.8万元交给郑某,该行为无疑导致了其本人的财产损失。

综上,上诉人郑某利用其本人担任镇长并主管征地赔偿的条件,隐瞒真相,诱使吴某甲陷入错误认识而将已合法取得的财产权利转让,从中获取非法利益12.8万元。其主观上有非法占有他人财物的故意,客观上实施了相应骗取行为,其行为符合诈骗罪的构成要件,应当以诈骗罪定罪处罚。故辩护人关于郑某行为应属诈骗的辩护意见,理由成立,予以采纳。

本院认为,上诉人郑某以非法占有为目的,采用隐瞒真相的方法,骗取他人数额巨大的财物,其行为侵犯公民财产权利,已构成诈骗罪。郑某认为其有自首情节和立功表现,并积极退赃,有悔罪表现,请求二审减轻处罚;辩护人认为郑某有自首情节,请求二审以诈骗罪对其减轻处罚。经查,郑某没有自动投案,依法不能认定其有自首情节;因被检举人的行为不构成犯罪,郑某的检举行为也不能构成立功。综上,上述有关自首和立功的上诉及辩护意见理由均不成立,不予采纳;但郑某归案后认罪态度较好,并积极退出所得全部赃款,有悔罪表现,依法可以从轻处罚。揭阳市人民检察院出庭检察员认为郑某没有自首情节和立功表现的意见,经查理由成立,予以采纳。原审判决认定的基本事实清楚,审判程序合法,但适用法律错误,并致量刑不当,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、撤销广东省普宁市人民法院(2013)揭普法刑初字第204号刑事判决。

二、上诉人郑某犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决确定之日起一个月内缴纳。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年1月23日起至2017年1月22日止)。

三、已扣押的人民币12.6万元,由广东省普宁市人民检察院返还吴某甲。

本判决为终审判决。

 

 

 

审判长  许业华

代理审判员  姚明旺

代理审判员  邢窕宝

二〇一四年四月四日

书记员  员林斯特书记员  彭艳君